Modelo de Prevención de delitos

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Responsabilidad penal de la persona jurídica: El concepto de delito “en beneficio” de la sociedad a raíz de la STS 154/2016, 29 de febrero de 2016

EL CONCEPTO DE “BENEFICIO” SE REFIERE A CUALQUIER TIPO DE VENTAJA PROVECHOSA PARA EL LUCRO DE LA SOCIEDAD EN CUYO ÁMBITO EL REPRESENTANTE DE LA PERSONA JURÍDICA COMETE EL DELITO

Uno de los elementos que configuran la responsabilidad penal de la persona jurídica es la obtención de alguna clase de beneficio por parte de la sociedad del delito cometido por la persona física. Así lo estableció el legislador penal en el apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal: “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto (…).”

El concepto de “beneficio” se refiere a cualquier clase de ventaja, incluso la simple expectativa de mejorar cualquier aspecto de la persona jurídica, provechosa para el lucro de la sociedad en cuyo ámbito el representante, administrador o subordinado jerárquico de la persona jurídica comete el delito. En este sentido, la Circular 1/2016 de la Fiscalía define el concepto de beneficio directo o indirecto como una expresión legal que no exige la efectiva constatación del beneficio como una objetiva tendencia de la acción a conseguir el provecho, valorando ésta como provechosa desde una perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de factores externos que pudieran determinar que finalmente la utilidad no llegara a producirse.

Por ello, incluso cuando la persona física actúa en su propio beneficio o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumple la exigencia típica, siempre que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a la conducta delictiva. No obstante, debe tenerse en cuenta la idoneidad de la conducta. Así, se excluyen aquellas conductas que, al amparo de una estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten inidóneas para a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto.

En la STS 154/2016, 29 de febrero de 2016, los rendimientos económicos obtenidos por los autores del hecho delictivo contra la salud pública justifican la existencia de la empresa “pantalla” constituida con un objeto instrumental, que no es otro que la comisión de un delito. Por ello, puede afirmarse que el ilícito implicaba un beneficio directo para la persona jurídica.

Por otro lado, el régimen del artículo 129 del Código Penal únicamente requiere que el delito objeto de la condena haya sido cometido “en el seno, con la colaboración, a través o por medio de” la correspondiente entidad carente de personalidad jurídica, sin que se contemple en este caso que el delito se cometa por cuenta y en beneficio de una persona jurídica.

En conclusión, será competencia de los Tribunales apreciar en cada supuesto concreto la existencia de una relación causal entre el delito cometido y la obtención de un beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica. Asimismo, debe evitarse caer en interpretaciones maximalistas que conducen a apreciar la existencia de beneficio de la persona jurídica, por el mero ahorro económico que supone la inexistencia de los pertinentes mecanismos de control, así como interpretaciones restrictivas que implican la negación de tales beneficios por los perjuicios económicos y en términos de reputación que causa la existencia de responsabilidad penal.

¿Cómo han afectado los nuevos plazos de instrucción que marca la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las causas pendientes de revisión?

EN LAS GRANDES CAUSAS Y LAS MÁS MEDIÁTICAS LA SOLUCIÓN HA PASADO POR SOLICITAR QUE SEAN DECLARADAS COMPLEJAS PARA CONTAR CON UNA PRÓRROGA DE 18 MESES MÁS DE INVESTIGACIÓN 

El pasado año, mediante la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre y de fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, se realizó una modificación destacada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la determinación del nombre de aquella persona sujeta a un procedimiento penal instructorio.

Mediante esta Ley se determina que el plazo de instrucción debe quedar limitado, en general, a los seis meses, si bien para causas complejas la instrucción podrá perdurar hasta los 18 meses.

Pues bien, el pasado 6 de junio expiraba dicho plazo para decidir si los casos pendientes eran declarados como causas complejas otorgándoles así una prórroga de 18 meses en su investigación, o si por el contrario se archivaban o iban a juicio.

Los fiscales debían revisar entre 400 y 600 mil casos que se acumulaban en los tribunales españoles abiertos a 31 de diciembre de 2015. Sin embargo, no todas las causas pudieron ser revisadas en el tiempo estipulado y los fiscales se vieron obligados a tomar una decisión sobre ellas sin saber si estaban pendientes de más diligencias de investigación, pruebas o declaraciones. Es decir, que en algunas ocasiones se pudo llegar a tomar una decisión a ciegas sobre algunos asuntos de especial relevancia.

Esta situación ha suscitado numerosas críticas y ha generado controversias en el ámbito judicial. Por ejemplo, la Unión Progresista de Fiscales envió una carta a la Fiscal General del Estado y al Consejo Fiscal advirtiendo de que, a pesar del esfuerzo empleado, iba a resultar materialmente imposible revisar todos los casos antes del 6 de junio.

Por su parte, la Fiscalía General del Estado asumió también la imposibilidad de revisar todas las causas judiciales abiertas en España antes del día señalado y reclamó al Ministerio de Justicia que se “adoptaran las medidas adecuadas para corregir esa situación”

Sin embargo, el ministro de Justicia en funciones, Rafael Catalá, declaró que con los datos que había aportado la Fiscalía General consideraba que “no iba a haber ningún problema”.

Teóricamente, el plazo de seis meses impuesto por la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal buscaba agilizar la justicia. Sin embargo, la práctica ha demostrado que ha sido imposible resolver con éxito esta situación.

En las grandes causas y las más conocidas a nivel mediático la solución ha pasado por solicitar que sean declaradas complejas y contar así con una prórroga de 18 meses más de investigación. Esto ha sucedido en casos como el de Bankia, Pujol, los ERE de Andalucía o la Púnica. No obstante, una vez cumplido el plazo miles de causas de menos notoriedad pública han quedado archivadas sin poder optar a una justicia completa y una investigación justa.

 

 

El fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

LA FISCALÍA Y EL TRIBUNAL SUPREMO HAN OPTADO POR SOSTENER LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN BASE A DOS MODELOS DISTINTOS 

La atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas de acuerdo con el artículo 31 bis del Código Penal conlleva una sería de consecuencias procesales y penales para las sociedades por lo que requiere estar fundamentada de acuerdo con las normas que rigen nuestro sistema penal. En este sentido, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica en base a dos modelos.

1) Sistema de responsabilidad vicarial, en función del cual se atribuye responsabilidad penal a la persona jurídica debido a la previa actuación delictiva de una persona física, siempre y cuando exista un hecho de conexión entre la persona física y la jurídica.

2) Sistema de culpabilidad por defecto de organización, conforme al cual la persona jurídica deviene penalmente responsable de unos hechos delictivos cuando la misma ha quebrantado los deberes de supervisión, vigilancia y control, apartándose de las exigencias del buen ciudadano corporativo.

Optar por uno u otro sistema de atribución de responsabilidad penal es primordial. Si nos basamos en un sistema de responsabilidad vicarial, la acusación deberá probar en juicio que el delito se ha cometido por la persona física y que ésta tiene una conexión con la persona jurídica que permite la atribución de responsabilidad, correspondiendo a la defensa (a la persona jurídica) acreditar que en el caso concreto ha cumplido con el debido control que le exoneraría de responsabilidad. En caso contrario, respecto al modelo de “autorresponsabilidad”, la acusación deberá probar no sólo la comisión del delito y la relación de la persona física autora con la persona jurídica responsable sino además que la compañía ha incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

En este contexto, la Fiscalía y el Tribunal Supremo han optado por sostener la responsabilidad penal del la persona jurídica en base a dos modelos distintos. Así pues, la Fiscalía se decanta por un modelo de responsabilidad por transferencia en tanto que “la persona jurídica propiamente no comete el delito, sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros”. En este sentido añade que “atañe a la persona jurídica acreditar que los modelos de organización y gestión cumplen las condiciones y requisitos legales y corresponderá a la acusación probar que se ha cometido el delito en las circunstancias que establece el artículo 31.bis”

En caso contrario, el Tribunal Supremo en su STS 154/2016, de 29 de febrero sostiene que el modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica es un modelo sustentado en la culpabilidad de la organización y en la ausencia de una cultura de respeto al derecho. Por consiguiente, “el modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”. Así, la jurisprudencia del TS sostiene que el quebrantamiento del debido control forma parte del elemento objetivo del tipo, conformando la ausencia de las medidas de control adecuadas como parte del núcleo de responsabilidad de la persona jurídica.

El régimen especial de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones

SE EXIME A LAS PERSONAS JURÍDICAS DE PEQUEÑAS DIMENSIONES DE LA OBLIGACIÓN DE DISPONER DE UN ÓRGANO AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE QUE SE ENCARGUE DE SUPERVISAR LA EFICACIA DE LOS CONTROLES INTERNOS DE DICHAS PERSONAS JURÍDICAS

La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal introdujo la responsabilidad penal para las personas jurídicas en nuestro orden penal para una serie de delitos expresamente señalados en el articulado del Código Penal.

Ahora bien, el apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal exime de responsabilidad penal a aquellas personas jurídicas que “han adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. Para ello añade que “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.

Sin embargo, el apartado 3 del citado artículo contiene un régimen especial más flexible para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, definidas como aquellas sociedades autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Así, el legislador exime a dichas sociedades de la obligación de disponer de un órgano autónomo e independiente que se encargue de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. Dichas funciones podrán ser desempeñadas directamente por el órgano de administración.

En este sentido, la Fiscalía en su Circular 1/2016 sostiene que las pequeñas dimensiones de dichas sociedades no puede compararse con la de las empresas dotadas de una organización de cierta complejidad, por ello el legislador opta por acomodar las exigencias legales a su propia estructura organizativa, sin que ello suponga la exención de adoptar los modelos de de organización y gestión, con los requisitos contemplados en el apartado 5 del mencionado artículo.

No obstante, añade que la asunción por parte del administrador de los deberes de vigilancia y control puede acarrear dificultades a la hora de distinguir entre la responsabilidad penal de la propia persona física y la sociedad. Es por ello que la Fiscalía General insta al Ministerio Fiscal a extremar la prudencia en sus funciones con el fin de evitar el quebranto del principio de non bis in idem que rige nuestro orden penal.

 

Jordi Porcel

Departamento Jurídico

MPD

Delito contra la Hacienda Pública o de contrabando en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2016

LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA AEAT INCLUYE UNA NUEVA NORMATIVA QUE POSIBILITA LA PRÁCTICA DE LIQUIDACIONES TRIBUTARIAS EN CASOS EN QUE SE HAYA INICIADO PROCEDIMIENTOS PENALES POR DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA O CONTRABANDO

Cada año se aprueba una Resolución de la Dirección General de la AEAT (la última de 26-02-2016, BOE del 23 de febrero) que aprueba las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero.

En la de este año destaca la nueva regulación normativa que posibilita la práctica de liquidaciones tributarias en los supuestos en los que se hubiera iniciado la tramitación de un procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública o por delito de contrabando, y que se complementa con la no paralización de las actuaciones administrativas dirigidas al cobro de la deuda tributaria y aduanera liquidada.

En 2016, la Agencia Tributaria centrará su atención en los siguientes sectores o tipologías de fraude:

  • Investigación de patrimonios y de rentas en el exterior. La desviación de rentas al exterior así como la ocultación de patrimonios en el exterior, a través de estructuras opacas, obliga a establecer las medidas precisas para prevenir este tipo de conductas, tanto mediante la aplicación de los elementos normativos existentes y el impulso de actuaciones coordinadas de mejora del intercambio de información, en el marco de organismos internacionales, como también mediante la intensificación de las actuaciones de control que la Agencia Tributaria viene desarrollando en este ámbito.
  • La economía sumergida que comprende las actividades que son deliberadamente ocultadas a las autoridades con el fin de eludir tanto el pago de impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social como el cumplimiento de la normativa laboral.
  • Planificación fiscal internacional. Tributarias, La información relacionada con la fiscalidad internacional adquiere una notable importancia en cuestiones relacionadas con la presencia en paraísos fiscales y con la operativa de los esquemas de tributación internacional.
  • Economía digital. En el marco de una creciente globalización de la economía, el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información permite a los distintos agentes de la actividad económica la comunicación en tiempo real, e incluso la adquisición de bienes o servicios a través de la red, que conecta a clientes y proveedores.
  • Prestación de servicios de alto valor. Las actividades profesionales continúan siendo objeto de especial seguimiento partiendo de la información que derive tanto de las fuentes de información tradicionales de la Agencia Tributaria, como de aquélla que pueda obtenerse de terceros.. Fraude organizado en IVA. Respecto a las estructuras organizadas de fraude, se considera de vital importancia dotar de continuidad a la detección y regularización de aquellas operaciones fraudulentas dirigidas a dificultar la exigencia de responsabilidades tributarias a los titulares de las sociedades, si bien con los ajustes y modificaciones que las nuevas operaciones de defraudación van requiriendo
  • Control de productos objeto de Impuestos Especiales y control aduanero.
  • Prevención y represión del contrabando, narcotráfico y blanqueo de capitales. En 2016, la Agencia Tributaria continuará con su labor de prevención y represión del contrabando, el narcotráfico y el blanqueo de capitales procedente de dichos ilícitos con el objetivo no solo de descubrir e interceptar las mercancías sino principalmente de desmantelar logística y financieramente las redes organizadas dedicadas a estos comercios ilícitos

 

La disolución de las personas jurídicas por responsabilidad penal

LA IMPOSICIÓN POR PARTE DE UN TRIBUNAL DEL CASTIGO DE DISOLUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SUPONE LA PÉRDIDA DEFINITIVA DE SU PERSONALIDAD JURÍDICA PARA LA SOCIEDAD

En relación a las penas que el artículo 33.7 del Código Penal establece para las personas jurídicas, la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016 dispone que éstas deberán de aplicarse, con carácter general y entre otros aspectos, atendiendo a “Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores” (art. 66 bis 1ª b) CP).

Concretamente, pasaremos a analizar la pena más grave que el Código Penal ha previsto para las personas jurídicas: la disolución de la persona jurídica (art.33.7.b) CP). La imposición por parte de un Tribunal de dicho castigo supone la pérdida definitiva de su personalidad jurídica para la sociedad, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

En estos casos, la reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo requiere para que un Juez pueda dictar la disolución por causas penales que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad legal (art. 66 bis b) “in fine” CP). Por ello, la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016 concluye que “el hecho de que la estructura y cometido lícito de la persona jurídica fueren utilizados por la persona física integrante de la misma para cometer la infracción de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la misma deba de disolverse en los términos del art. 33.7 b) CP, sino que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.”

En este caso, el Tribunal estimó que la falta de motivación que justifique la disolución de la empresa condenada penalmente por la comisión de un delito contra la salud pública excluye la aplicación de dicha medida. Para más inri, la empresa daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los graves perjuicios derivados de semejante castigo. Es por ello que en tales supuestos el Tribunal dispone que, en lugar de la disolución judicial, se podría considerar también la oportunidad de aplicar la pena de intervención judicial de la persona jurídica que, según el propio art. 33.7 g) CP, tiene como principal finalidad “…salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años”. 

Por otro lado, la Fiscalía, en su Circular 1/2016, recoge que junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil, existen otro tipo de sociedades estrictamente instrumentales o “pantalla”, carentes de cualquier actividad lícita y creadas, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas, especialmente la pena de disolución, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de las mismas, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia.

Por consiguiente, la Fiscalía sostiene que la exclusiva sanción de las personas físicas que las dirigen colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo. En este sentido, el TS plantea en su Sentencia 154/2016, de 29 de febrero de 2016 que el Código Penal debería incluir directamente su disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante “consecuencia accesoria” a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

 

La responsabilidad penal de la persona jurídica en los Colegios Profesionales

LOS COLEGIOS PROFESIONALES SE EQUIPARAN A PARTIDOS POLÍTICOS, SINDICATOS Y CÁMARAS DE COMERCIO

Tras la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, la Fiscalía General del Estado ha publicado la circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de los Colegios Profesionales, que son considerados “entes de naturaleza privada” y son equiparados con partidos políticos, sindicatos y cámaras de comercio.

Este hecho ha supuesto el malestar de la Organización Médica Colegial, que entiende que la intención de la Fiscalía es adoptar criterios uniformes para todos los fiscales en la aplicación de la responsabilidad de las personas jurídicas a fin y efecto de combatir la delincuencia económica en el ámbito empresarial, incluyendo a los Colegios Profesionales y los Consejos Generales. Pero la OMC sostiene que este hecho no tiene relación con la naturaleza de los mismos como “corporaciones de derecho público”, ni con sus fines entre los que están, tal y como ha recordado, la protección de los derechos de los usuarios y, en el caso de los colegios médicos, como garantes de los derechos de los ciudadanos a la asistencia sanitaria.

Una circular anterior excluía de responsabilidad penal a los Colegios Profesionales

La citada circular, según argumenta la OMPC supone una interpretación diferente de otra “enviada por la Fiscalía General del Estado en 2011 en la que se excluía de responsabilidad penal a los Colegios Profesionales, aunque no con carácter general, al considerar que constituyen cuerpos intermedios y que, aunque una de sus finalidades es la defensa de intereses privados, participan, en mayor o menor medida, en tareas de naturaleza pública”.

De esta manera la Organización Médica Colegial considera que la nueva circular desvirtúa la naturaleza de los colegios profesionales en general, y en concreto de los colegios médicos.

Por este motivo la OMC ha decidido presentar a la Fiscalía General del Estado una petición para que reconsidere el criterio aplicado en esta circular y se aplique el establecido en la circular de 2011 que consideró que la responsabilidad penal de los colegios no podía considerarse excluida con carácter general porque participan, en mayor o menor medida, en tareas de naturaleza pública.

 

La carga de la prueba en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

LA ATRIBUCIÓN DE LA CARGA DE PRUEBA A LA PERSONA JURÍDICA DERIVA DEL HECHO DE QUE LA PROPIA COMISIÓN DEL DELITO OPERA COMO INDICIO DE LA INEFICACIA DEL MODELO DE PREVENCIÓN ESTABLECIDO 

Tal y como señala el Tribunal Supremo en la STS 514/2015, de 2 de septiembre, “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”.

En este sentido, como regla general, la carga de prueba en el proceso penal español corresponde a la acusación. El carácter acusatorio del proceso penal, la obligación de esclarecimiento de los hechos y, en particular, el derecho a la presunción de inocencia a favor del acusado, implican que el acusador sea el sujeto sobre el cual recae el deber de probar el hecho por el que acusa a un determinada persona física.

En el caso de los delitos cometidos por personas jurídicas, la reciente doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo considera que la inclusión en el tipo penal de la “ausencia de control” conduce a que la mencionada ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos deba ser probada por la acusación, puesto que forma parte del núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.

No obstante, 7 de 15 magistrados afirmaron en la STS 154/2016, de 29 de febrero en su voto particular que “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria”. En este sentido, sostienen que no corresponde a la acusación la acreditación de los hechos eximentes, esto es, la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos, del mismo modo que no se exige en un homicidio que el Ministerio Fiscal acredite sucesivamente que no concurre legítima defensa, ni estado de necesidad, ni miedo insuperable, salvo que alguna de estas circunstancias se haya alegado expresamente y conste una base razonable para su apreciación.

En el mismo sentido se manifiesta la Fiscalía en su Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. Así pues, la Fiscalía concuerda con la doctrina minoritaria del Tribunal Supremo, según la cual recaería sobre la persona jurídica la carga de probar la implementación efectiva de los sistemas de prevención de delitos, al ser considerada una eximente de responsabilidad penal.

Según la Fiscalía la atribución de la carga de prueba a la persona jurídica deriva del hecho de que la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo de prevención establecido, por lo que cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto incriminatorio del indicio. Esta línea argumentativa guarda cierta semejanza con la doctrina jurisprudencial relativa a la prueba indiciaria, según la cual no supone inversión de la carga de la prueba ni daña la presunción de inocencia exigir al acusado la aportación de aquellos datos que esté en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible con el fin de facilitar su exculpación.

A pesar de ello, la Fiscalía añade que esta construcción jurisprudencial no resulta automáticamente aplicable a la persona jurídica ya que la comisión de un delito queda como un riesgo residual de cualquier programa de prevención, por eficaz que este sea. No obstante, cabe resaltar que las conductas ilícitas autorizadas o toleradas por el órgano de administración poseen una gran carga indiciaria. En cualquier caso, es la propia sociedad quien tiene los recursos e instrumentos necesarios para acreditar la eficacia y cumplimiento de su programa de prevención de delitos, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización, especialmente los relacionados con algunos requisitos de muy difícil apreciación para el Fiscal o el Juez como la disposición de los protocolos o procedimientos de formación de la voluntad o de adopción y ejecución de decisiones de la persona jurídica.

 

Jordi Porcel Gomila
Departamento Jurídico
MPD

Los “papeles de Panamá” y las sociedades offshore

LAS SOCIEDADES OFFSHORE ESTÁN EXENTAS DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, EL IVA, EL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES SOCIALES

Esta semana hemos conocido que la Fiscalía de la Audiencia Nacional ha abierto diligencias para determinar si pudieran derivarse delitos de blanqueo de capitales de la información contenida en los conocidos como ‘papeles de Panamá’. Esta documentación revela el nombre de numerosos empresarios, políticos y deportistas, algunos de ellos españoles, que a través del despacho de abogados panameño Mossack Fonseca habrían abierto cuentas en paraísos fiscales.

En principio, las diligencias se dirigen contra la actividad del bufete de abogados ante los indicios de que pudiera haberse dedicado a blanquear dinero, aunque se analizarán los documentos relacionados con diferentes personalidades españolas, cuyos nombres se han filtrado, para comprobar si pudieran haber cometido algún ilícito.

El despacho que está siendo investigado se dedica a la creación de sociedades “offshore”. Este tipo de sociedades son empresas que se caracterizan por estar registradas en un país, normalmente un paraíso fiscal, en el que no realizan ninguna actividad económica o comercial. Por este motivo se les llama también sociedades pantalla.

Estas compañías suelen estar controladas por empresas o ciudadanos extranjeros, que llevan a cabo sus negocios en otras partes del mundo y que utilizan el paraíso fiscal únicamente como domicilio legal de la sociedad.

Las sociedades offshore están acogidas a regulaciones legales y fiscales muy favorables. Sin duda, las más conocidas son las ventajas fiscales. Excepto una pequeña cuota de registro anual (que no suele superar los 300 euros) las sociedades offshore no sólo están exentas del impuesto sobre sociedades, sino también de otros tributos habituales en la mayoría de los países, como el impuesto sobre el valor añadido (IVA), el impuesto sobre actividades económicas o el pago de contribuciones sociales.

A menudo también son utilizadas por sus propietarios, para eludir y/o evadir el pago de los impuestos sobre personas físicas. Entre los más importantes podemos mencionar el impuesto de sucesiones, el impuesto de transmisiones, el impuesto sobre el patrimonio, el impuesto sobre la renta de las personas físicas o, en ocasiones, incluso los impuestos sobre vehículos

De todas formas, tener constituida una sociedad en un Estado extranjero no es un delito ‘per se’, porque dicha sociedad podría estar perfectamente regularizada y ser transparente.

Las sociedades pantalla y el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas a la luz de la STS 154/2016, de 29 de febrero.

LAS SOCIEDADES PANTALLA SON PERSONAS JURÍDICAS INIMPUTABLES

La doctrina jurisprudencial emanada de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016, de 29 de febrero, califica a las denominadas sociedades “pantalla” como personas jurídicas inimputables, es decir, al margen del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas establecido en el artículo 31 bis CP.

Estas sociedades son definidas como aquellas empresas meramente instrumentales carentes de cualquier actividad lícita que tienen como única finalidad la comisión de hechos delictivos. Así pues, el legislador distingue entre esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real más allá de sus fines delictivos, DE aquellas sociedades con existencia real que operan lícitamente en el mercado, penalmente imputables y sujetas a las penas recogidas en el artículo 66 bis CP. En la citada sentencia, el Tribunal considera insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto a las sociedades “pantalla”, “dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia” y añade que hubiera sido conveniente disolver este tipo de sociedades por la vía del artículo 129 CP o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

En este sentido, es necesario traer a colación la Circular 1/2016 de la Fiscalía, en la cual se afirma que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está diseñado para aquellas estructuras societarias creadas exclusivamente para la comisión de delitos, por lo que la sanción de las personas físicas que las dirigen colmará el reproche punitivo de la conducta ilícita, que podrá completarse con otros instrumentos punitivos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Por consiguiente, las sociedades “pantalla” carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el artículo 31 bis CP, especialmente tras la completa regulación de los programas de compliance penal.

A la luz de los citados argumentos, la Circular termina clasificando, desde un punto de vista organizativo, a las personas jurídicas en tres categorías distintas:

  • Aquellas sociedades penalmente imputables que operan de forma lícita en el mercado y a las que son de aplicación las disposiciones relativas a los modelos de organización y gestión recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis CP.
  • Aquellas sociedades que desarrollan una actividad económica, en su mayor parte ilegal, y que son utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. De acuerdo con el artículo 66 bis CP, quedan sometidas al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.
  • Aquellas sociedades utilizadas para la comisión de hechos delictivos, sin ninguna otra clase de actividad legal o meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos. Estas sociedades tienen la consideración de personas jurídicas inimputables por lo que no están sujetas al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

No obstante, es necesario resaltar en último lugar que, en la citada sentencia, a pesar de haberse acreditado el carácter exclusivamente ilícito de la sociedad y la comisión de un delito contra la salud pública por su representante, el Tribunal estimó procedente, por razones de utilidad, mantener las penas de disolución y multa impuestas a la sociedad “pantalla”, de carácter esencialmente formal puesto que, cumplido y agotado el propósito delictivo para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió sentido, por lo que la pena de disolución carecerá de eficacia real, junto con la pena de multa que, será de, cuando menos, difícil ejecución a la vista de los hechos.

 

Jordi Porcel Gomila

Departamento Jurídico

Fide Asesores Legales y Tributarios